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Rapporto di lavoro e patto di non concorrenza – modalità e limiti

Premessa

Secondo l’art. 2125 c.c. [Patto di non concorrenza] “Il patto con il quale si limita lo svolgimento dell’attività del prestatore di lavoro, per il tempo successivo alla cessazione del contratto, è nullo se non risulta da atto scritto, se non è pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non è contenuto entro determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo.

La durata del vincolo non può essere superiore a cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi. Se è pattuita una durata maggiore, essa si riduce nella misura suindicata”.

Si tratta, in buona sostanza, di un accordo per effetto del quale il datore di lavoro si obbliga a corrispondere al lavoratore un compenso a fronte dell’impegno di quest’ultimo a non svolgere una determinata attività in concorrenza con quella svolta dallo stesso datore di lavoro per il tempo successivo alla cessazione del rapporto di lavoro, quale che ne sia la causa.

Tale onerosità – pena la nullità del patto – trova origine e giustificazione nella natura stessa dell’accordo di non concorrenza, volto a garantire un contemperamento quanto più equo possibile tra due ordini di interessi contrapposti: da un lato, quello del datore di lavoro di difendere il proprio know-how e la propria posizione di mercato, impedendo che il patrimonio immateriale dell’azienda  entri nella disponibilità di imprese in concorrenza per il tramite dell’ex lavoratore; dall’altro lato, quello del lavoratore di venire remunerato per le temporanee restrizioni alla libertà di prestare la propria opera, nonché di esprimere le proprie capacità e le proprie competenze professionali alle dipendenze di soggetti giuridici diversi dal precedente datore di lavoro.

L’art. 2125 c.c., pur indicando che il corrispettivo rappresenta un requisito essenziale del patto, non fissa alcun criterio di determinazione dello stesso, lasciando all’autonomia delle parti il compito relativo.

Sul criterio di quantificazione, la giurisprudenza, tanto di legittimità quanto di merito, si è pronunciata a più riprese sul punto, precisando che il patto di non concorrenza deve prevedere la corresponsione a favore del lavoratore di un corrispettivo “congruo” ed adeguato rispetto al sacrificio richiesto al lavoratore stesso, oltre che necessariamente determinato (o determinabile) nel suo ammontare.

Il dovere di fedeltà in corso di rapporto

Il divieto di non concorrenza in corso di svolgimento del rapporto, diversamente, traendo origine dal disposto dell’art. 2105 c.c. [Obbligo di fedeltà], secondo la giurisprudenza, si sostanzia nell’obbligo del lavoratore di astenersi da attività contrarie agli interessi del datore di lavoro, senza necessità che esse siano idonee ad integrare una concorrenza sleale, a termini degli artt. 2592, 2593 e 2598 c.c. e riguarda la concorrenza che il prestatore possa svolgere non già dopo la cessazione del rapporto, nei confronti del precedente datore di lavoro, ma quella che egli abbia svolto illecitamente nel corso del rapporto di lavoro, attraverso lo sfruttamento di conoscenze tecniche e commerciali acquisite per effetto del rapporto stesso.

La determinazione del compenso

In generale, si può ritenere che il compenso previsto dovrà essere tanto maggiore laddove riguardato a fronte degli elementi del patto stesso: a) la posizione gerarchica del lavoratore, b) la sua retribuzione,  c) l’ampiezza del vincolo territoriale di applicazione del patto, d) il novero delle attività e delle imprese concorrenti individuati nel patto, e) l’estensione del vincolo temporale.

Volendo tentare di individuare una misura minima che possa far presumere congruo il corrispettivo previsto da un patto di non concorrenza, si segnala che l’orientamento giurisprudenziale maggioritario ritiene solitamente adeguati, a seconda delle limitazioni richieste al lavoratore, corrispettivi fino ad un massimo del 40% della retribuzione annua del dirigente, partendo da un valore minimo del 15-20%.

In questo senso, potrebbero essere ritenuti congrui – indicativamente ed a titolo meramente esemplificativo – i seguenti corrispettivi:

  • 40% dell’ultima retribuzione lorda annua, in caso di patto di non concorrenza di durata biennale con un vincolo territoriale esteso a tutta l’Europa e divieto di svolgimento di ogni attività in concorrenza con il gruppo societario di appartenenza del datore di lavoro;
  • 30%, in caso di patto di non concorrenza di durata biennale con un vincolo territoriale esteso a tutta l’Italia e divieto di svolgimento di ogni attività in concorrenza con il gruppo societario di appartenenza del datore di lavoro;
  • 15%, in caso di patto di non concorrenza di durata annuale con un vincolo territoriale esteso a tutta l’Italia e divieto di svolgimento di attività solo in specifici settori.

Le modalità di pagamento del compenso

Nel silenzio del legislatore, la giurisprudenza ammette diverse modalità di pagamento, differenziate tra loro sotto il profilo temporale e quantitativo.

In base alla prassi, le principali modalità di pagamento del corrispettivo sono le seguenti:

  1. pagamento di un importo fisso mensile, o determinato in percentuale rispetto alla retribuzione annua lorda, corrisposto durante la vigenza del rapporto di lavoro;
  2. pagamento di un importo fisso, o in percentuale rispetto alla retribuzione annua lorda, corrisposto alla cessazione del rapporto di lavoro, in un’unica soluzione o con cadenza periodica per il tempo di effettiva operatività del patto (mese per mese);
  3. pagamento in forma mista, ovvero versamento di una somma durante il rapporto di lavoro e di un conguaglio al termine dello stesso.

Peraltro, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, la previsione del pagamento di un importo fisso mensile corrisposto durante la vigenza del rapporto di lavoro renderebbe invalido il patto, poiché il corrispettivo sarebbe inevitabilmente indeterminabile ex ante e pertanto eccessivamente incerto e quantificabile, in quanto dipendente dalla durata del rapporto di lavoro.

Ne conseguirebbe, dunque, un’alterazione della corrispettività del patto di concorrenza, considerato che, al momento della relativa conclusione, il corrispettivo sarebbe del tutto indeterminabile poiché ancorato a una circostanza fattuale, ovvero la durata del rapporto, del tutto imprevedibile ex ante. In questo senso, in ipotesi di breve durata dello stesso, il corrispettivo potrebbe rappresentare una somma non congrua se raffrontata ai vincoli previsti dal patto.

Inoltre, l’erogazione del corrispettivo in costanza di rapporto potrebbe altresì condurre in sede contenziosa a una riqualificazione del compenso come forma di retribuzione incentivante o superminimo, laddove non fosse accertata la natura giuridica e la causa funzionale dell’erogazione della somma a fronte del divieto di concorrenza successivo al rapporto.

Pertanto, l’erogazione delle somme previste dal patto di non concorrenza in costanza di rapporto dovrebbe avvenire con modalità tali da rendere edotto il lavoratore che le stesse non sono corrisposte a titolo di integrazione della retribuzione ordinaria, bensì in forza e per gli effetti di un contratto diverso e ulteriore rispetto al rapporto di lavoro – il patto di non concorrenza, appunto – e che produrrà i propri effetti in un momento successivo alla cessazione del rapporto lavorativo.

Soluzioni pratiche

Per porre rimedio ad alcuni dei problemi evidenziati nelle critiche summenzionate, una soluzione razionale ed equa potrebbe essere quella di rapportare il corrispettivo ad una somma predeterminata in fase di costituzione del rapporto di lavoro, il cui importo andrebbe erogato:

  1. immediatamente ed anticipatamente in corso di rapporto, attraverso un emolumento fisso mensile, causalmente individuato e determinato e, successivamente ed in modalità “continuativa”,
  2. alla cessazione del rapporto di lavoro, per la differenza non ancora corrisposta e mancante a raggiungere l’importo totale predeterminato.

Questa soluzione eliminerebbe alla radice ogni problema di possibili qualificazioni di incongruità dell’importo, di commistione impropria con la retribuzione fidelizzante ordinaria (ie, superminimo), nonché di qualificazione in termini di indeterminabilità e/o indeterminatezza del corrispettivo del patto.

Quanto invece all’erogazione del corrispettivo al momento conclusivo della collaborazione con il lavoratore o anche successivo, in un’unica soluzione ovvero in più soluzioni scaglionate nel tempo, non si pongono particolari questioni interpretative ed applicative.

Per il caso di erogazione della somma predeterminata in più soluzioni scaglionate nel corso del periodo di validità del patto di non concorrenza – anziché in un unico importo al momento della cessazione del rapporto di lavoro – tale soluzione non pare sollevare particolari problematiche, presentando semmai dei vantaggi per il datore di lavoro che potrebbe agevolmente monitorare e “toccare con mano” l’efficacia dissuasiva di comportamenti del lavoratore in termini di violazione del patto. In questi termini, all’evidenza, l’importo complessivo del compenso di non concorrenza sarebbe correlato direttamente alla permanenza nel tempo del vincolo, costringendo il lavoratore al rispetto del relativo patto in funzione del corrispettivo mensilmente erogato nel tempo successivo alla cessazione del rapporto.

Anche il datore di lavoro, dal canto suo, potrà valutare continuativamente nel tempo l’adesione del lavoratore ai dettami concordati nel patto di non concorrenza e, qualora riscontri delle violazioni dello stesso, potrà sospendere l’erogazione delle somme concordate e agire per la ripetizione di quanto già corrisposto, fatto salvo l’ulteriore risarcimento dell’eventuale danno.

In definitiva, la corresponsione del compenso all’atto o in seguito alla cessazione del rapporto di lavoro appare una soluzione preferibile e cautelativa, ovviamente assumendo che l’importo concordato risulti determinato o determinabile sin dalla sua stipulazione nonché quantificato nel suo complessivo ammontare secondo i parametri descritti sopra.

 

Articolo a cura di Pasquale Dui

Nato a Monfalcone (Go) il 30 settembre 1956

Socio AIGI: Associazione Italiana Giuristi di Impresa

Socio AGI: Avvocati Giuslavoristi Italiani

Avvocato, titolare di uno Studio Legale in Milano, che opera dal 1982 e si occupa, prevalentemente, di diritto civile e diritto del lavoro.

Professore a Contratto per l’insegnamento di Diritto del Lavoro:

- Università di Parma – Facoltà di Giurisprudenza (2000-2007)

- Università di Milano Bicocca - Facoltà di Economia (dal 2008)

Assistente ordinario nell’ambito dell’insegnamento di Diritto Privato:

- Università di Milano Bicocca - Facoltà di Economia (dal 2009)

Iscritto nell'albo dei Revisori Contabili / Revisori Legali dal 1994.

Iscritto nell'albo dei Giornalisti (pubblicisti) dal 1985.

Ha pubblicato 13 volumi per le più importanti case editrici.

Ha collaborato, e collabora, nelle più accreditate riviste giuridiche e del lavoro.

Ha collaborato con svariate società di formazione e convegnistica, quale Chairman e relatore in meetings e corsi di formazione.

Elenco Pubblicazioni/monografie:

  1. Contratti di solidarietà, formazione e part-time (1985 - IPSOA)
  2. Il rapporto di lavoro a tempo parziale (1989 - IPSOA)
  3. Commento al ccnl Dirigenti Commercio/Terziario (1989 – IPSOA)
  4. Commento al ccnl Giornalisti (1990 - IPSOA)
  5. Fringe Benefits (1990 - Bookness)
  6. La responsabilità dei professionisti (1992 - Il Sole 24 Ore Libri)
  7. Il contratto di formazione e l’apprendistato (1997–1999 - Il Sole 24 Ore libri)
  8. Vademecum del lavoro (1999 - IPSOA)
  9. Procedure di Amministrazione del Personale (1986-2000 - IPSOA)
  10. Il rapporto di lavoro dirigenziale (2003 – IPSOA)
  11. Tassazione e contribuzione nel lavoro dipendente (2005 - GIUFFRÈ)
  12. Outsourcing ed esternalizzazioni tra diritto commerciale e diritto del lavoro (2007 - GIUFFRÈ)
  13. Il lavoro dirigenziale: questioni controverse (2010 - GIUFFRÉ)
  14. Orario di lavoro e organizzazione dell’impresa (2018 - CEDAM) (in fase di elaborazione e stesura)
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