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Inidoneità alla mansione e ricadute su una possibile sospensione del rapporto di lavoro, in pendenza del divieto di licenziamento 2020 Covid19

Premessa

L‘esposizione contenuta nel presente scritto deve intendersi in diretta connessione ed a seguire con il precedente intervento, su questa Rivista, 7 ottobre 2020, riguardante la disciplina del licenziamento per inidoneità alla mansione, nella sua strutturazione generale, a prescindere dall‘attuale scenario emergenziale sanitario Covid19, in ragione del quale persiste il divieto di licenziamenti per GMO, categoria nella quale le ultime interpretazioni (segnatamente, INL, nota 298 del 24 giugno 2020, cha ha inserito la fattispecie in esame nelle categorie di licenziamenti vietati, a seguito di interpretazione diretta e specifica) hanno innestato anche questa forma di licenziamento nell‘ambito di quelli vietati. La corrispondente lettura dovrà tenere conto della situazione temporanea di sterilizzazione del potere datoriale di licenziamento fino alla data del 31 gennaio 2021, in predicato di estensione a fine marzo 2021, a seguito dei provvedimenti eccezionali per la ricaduta autunnale – in corso – dello stato di infezione estrema Covid19. In questo intervento verranno esaminate, alla luce della situazione verificatasi successivamente al 15 ottobre 2020 (scadenza precedente del periodo di emergenza sanitaria) le ipotesi connesse del comportamento del datore di lavoro, in persistenza del divieto di licenziamento (possibilità di sospensione del rapporto e della retribuzione) e della c.d. sorveglianza sanitaria “speciale“, disciplinata dalla legislazione dell‘emergenza per la categoria dei lavoratori “fragili“.

La sospensione del rapporto per accertata inidoneità alla mansione specifica

Fuori dai casi in cui il datore di lavoro addivenga alla determinazione di licenziare il lavoratore divenuto inidoneo alla mansione specifica o avente limitazioni tali da non consentirne la proficua utilizzazione, il rapporto di lavoro tendenzialmente rimane in vita e si profilano una serie di problemi applicativi di non facile soluzione. In prima approssimazione, invero, il datore di lavoro può sospendere detto rapporto per un determinato periodo di tempo.

La sospensione può essere, ad esempio, disposta:

  • Nel periodo che va dalla conoscenza dell’esito della visita medica all’effettivo reperimento di un’altra collocazione all’interno dell’impresa e nell’ambito della relativa organizzazione gestionale e produttiva. Questa ipotesi, all’evidenza, tiene in debito conto il lasso ragionevole di ricerca della diversa collocazione, anche in relazione a possibili adeguamenti degli assetti organizzativi.
  • Nel periodo di tempo concesso per il ricorso avverso il giudizio del medico competente e, in caso di avvenuta coltivazione del ricorso, nel periodo di svolgimento del giudizio innanzi alla commissione medica locale. In tali ipotesi il datore di lavoro potrebbe avere interesse a sapere se il giudizio sarà o meno impugnato dal lavoratore e, in tal caso, a conoscere l’esito della valutazione della commissione rispetto al giudizio medesimo.
  • Nel periodo di tempo successivo ad una valutazione di inidoneità o idoneità con prescrizioni soltanto temporanea, in attesa del decorso del termine e della nuova valutazione medica. Anche in questo caso il datore di lavoro che non avesse posizioni disponibili potrebbe ipotizzare la scelta di una sospensione temporanea.
  • Nel caso in cui l’imprenditore, avendo maturato un fondato sospetto di inidoneità, sulla base di riscontri oggettivi e verosimili, sia nel periodo di attesa del giudizio del medico competente.

Sospensione del rapporto ed effetti sul trattamento retributivo

Ferma l’indiscutibile possibilità per il datore di lavoro del ricorso alla sospensione del rapporto e della prestazione, resta da esaminare il profilo annesso e più delicato in ordine agli effetti di un tale provvedimento sul diritto del lavoratore interessato al pagamento della retribuzione, durante il relativo periodo.

In linea generale, il diritto alla retribuzione sorge solo in caso di effettivo svolgimento della prestazione lavorativa, stante la natura sinallagmatica/corrispettiva del contratto di lavoro (Cass. 4677/2006), salvo il diritto al risarcimento dei danni subiti dal lavoratore a causa dell’impossibilità della prestazione derivante dall’ingiustificato rifiuto del datore di lavoro di riceverla, a condizione che il datore stesso sia stato posto in una condizione di mora accipiendi.

Orientamenti giurisprudenziali

Secondo una certa giurisprudenza di merito, in caso di serio e fondato sospetto in ordine all’inidoneità fisica del lavoratore a svolgere le mansione assegnategli senza pregiudizio per la salute del medesimo, sussiste la facoltà di datore di sospendere il dipendente dal lavoro e dallo stipendio in attesa di accertamento sanitario. Nondimeno, posto che il rifiuto di ricevere la prestazione del lavoratore, che la offra, contestando il provvedimento di sospensione, costituisce potenzialmente mora del creditore ex articolo 1207 cod. civ., qualora la protrazione di tale periodo dipenda da cause imputabili al datore di lavoro, questi deve riprendere ad adempiere all’obbligo di versare la retribuzione anche ove persista nel non ricevere la prestazione del lavoratore (vedi, ad esempio, Trib. Asti, 10 novembre 2006).

Le argomentazioni alla base di una simile interpretazione possono così riassumersi. La facoltà del datore di sospendere per motivi di “inidoneità sanitaria” un lavoratore dal servizio e dallo stipendio, pur non essendo prevista da alcuna norma propria del diritto del lavoro e non essendo contemplata né disciplinata dalla contrattazione collettiva applicabile al caso, è ritenuta sussistente dalla giurisprudenza (Cass. 7619/1995; App. Torino, 28 giugno 2001; Trib. Roma, 19 febbraio 2020, in fattispecie di mancata coltivazione da parte del lavoratore dichiarato inidoneo alla mansione, del procedimento di impugnazione in fase amministrativa). Fondamentale risulta in proposito l’incondizionato obbligo del datore di assicurare la sicurezza sul luogo di lavoro articolo 2087 cod. civ. Poiché si tratta di norma che renderebbe automaticamente responsabile il datore di un eventuale aggravamento o compromissione della salute del lavoratore addetto a mansioni a lui non confacenti sotto il profilo fisico, risulta giustificata, anche solo dal sospetto di poter cooperare nella lesione dell’integrità fisica del lavoratore, la sospensione immediata dello stesso dal lavoro. Se risulta certo il fondamento della facoltà del datore di dar corso ad una sospensione atipica del rapporto di lavoro in pendenza dei tempi di verifica della idoneità fisica del lavoratore allo svolgimento delle sue mansioni non pare invece una conclusione così scontata ed automatica che l’onere della sospensione suddetta debba ricadere sul lavoratore mediante la sospensione della retribuzione. Ogni ragionamento in proposito deve considerare il fatto che per definizione (discutendosi di sospensione e non di licenziamento) si è in presenza di una situazione evolutiva in cui non c’è prova certa della inidoneità fisica del lavoratore alle mansioni. Quando si fosse in presenza della suddetta prova la tematica ordinaria evidentemente non sarebbe più quella della legittimità o meno della sospensione e del suo inquadramento, ma piuttosto quella del “licenziamento per giustificato motivo oggettivo”, ed in ogni caso si ricadrebbe nell’area interessata dal citato precedente di legittimità (salvi gli attuali, persistenti limiti legati all’emergenza Covid19). Nonostante l’assenza della suddetta prova la sospensione è legittima e lo rimane in ogni caso perché, anche in presenza del solo sospetto di causare danni alla salute del lavoratore, ricevendone la prestazione, l’imprenditore è legittimato a rifiutarla. Quanto all’omessa corresponsione della retribuzione, al contrario, la stessa pare giustificata fino a che il rifiuto di ricevere la prestazione da parte del datore, che astrattamente costituisce mora del ceditore ai sensi degli articoli 1206 e 1207 cod. civ, sia sorretta da “giustificato motivo” ai sensi delle norme generali medesime. Per pacifica giurisprudenza la mora del creditore (istituto certamente applicabile al rapporto di lavoro – Cass. 15331/2004), si verifica unicamente nel caso del carattere obiettivamente ingiustificato del rifiuto di ricevere la prestazione (significativamente, Cass. 831/2001). Una volta verificata tale imputabilità consegue la mancata liberazione dell’obbligo del datore di erogare la controprestazione retributiva nonostante l’impossibilità della prestazione del datore verificatasi giorno per giorno, ovvero, se si preferisce tale inquadramento, la responsabilità da atto lecito del datore in relazione al danno prodotto.

Prestazioni lavorative vietate dalle prescrizioni del medico competente

Sempre nella giurisprudenza di merito, più di recente, si segnala Tribunale di Verona, 2 novembre 2015, che ha stabilito che, in caso di accertata inidoneità alle mansioni, se le prestazioni lavorative sono vietate dalle prescrizioni del medico competente, è legittimo il rifiuto del datore di lavoro di riceverle. In tal caso, anche in assenza di disposizioni collettive applicabili, in ragione della temporaneità dell’impedimento, è legittima la determinazione datoriale di non procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo e conservare il posto di lavoro, con sospensione dal lavoro e dalla retribuzione sino alla rimozione della limitazione, purché sia accertata l’impossibilità di collocare il lavoratore in altre mansioni all’interno dell’organizzazione aziendale.

Di analogo tenore, nella giurisprudenza di legittimità, può vedersi Cassazione 7619/1995, già citata, che ha chiarito come il datore di lavoro non sia tenuto al pagamento della retribuzione per il periodo di aspettativa in cui abbia collocato il lavoratore, che, sottoposto, al rientro da un’astensione dal servizio per malattia, ad accertamenti sanitari su iniziativa del datore di lavoro stesso, sia stato ritenuto inidoneo, dalla struttura pubblica competente, allo svolgimento delle mansioni, pur essendo invece ritenuto idoneo nel successivo giudizio promosso dal lavoratore.

In senso opposto alla pronuncia della Corte di Cassazione si è espresso il Tribunale di Torino (sentenza 5 febbraio 1993), affermando che, in ipotesi di sospensione del lavoratore dal servizio e dalla retribuzione unilateralmente disposta dal datore di lavoro in base ad accertamento di inidoneità fisica, va ritenuto l’obbligo datoriale di corrispondere le retribuzioni per il periodo di sospensione laddove, dai successivi accertamenti, emerga l’insussistenza dell’inidoneità, non potendosi invocare in senso contrario né la buona fede né il legittimo affidamento del datore sul precedente giudizio medico.

Quanto agli effetti sul calcolo del periodo di comporto, può vedersi Trib. Firenze, 20 gennaio 2012, in un caso di sospensione retribuita ma in assenza di certificazione medica.

I c.d. “lavoratori fragili“ e la disciplina attuale

Per gli approfondimenti del caso e per le discrasie del sistema, in relazione ai rapporti reciproci tra malattia Covid19 e computo del periodo di comporto, segnalo il mio Post Linkedin, 26 agosto 2020 (https://www.linkedin.com/posts/pasquale-dui-84865429_malattia-comporto-discrasie-della-legislazione-activity-6704779030228459520-DTDP).

Con il messaggio n. 2584/2020 è stata illustrata la tutela riconosciuta, ai sensi del comma 2 dell’articolo 26 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, ai lavoratori dipendenti dei settori privato e pubblico in condizione di particolare fragilità.

Nello specifico, è stato precisato che per i soggetti in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità (art. 3, comma 3, legge 104/1992) o in presenza di condizioni di rischio determinate da immunodepressione, esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, debitamente certificate mediante riconoscimento di disabilità (art. 3, comma 1, della legge 104/1992), l’intero periodo di assenza dal servizio viene equiparato a degenza ospedaliera a fronte della presentazione del certificato di malattia.

La condizione di rischio, in assenza del verbale di riconoscimento della disabilità di cui al citato articolo 3, comma 1, legge 104/1992, può anche essere attestata dagli organi medico-legali operanti presso le Autorità sanitarie locali territorialmente competenti (come precisato dal legislatore in sede di conversione del decreto-legge 18/2020).

Il termine della tutela, inizialmente stabilito al 30 aprile 2020, è stato successivamente prorogato al 31 luglio 2020 dall’articolo 74, comma 1, lettera a), decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77.

L’equiparazione per i lavoratori aventi diritto alla tutela previdenziale della malattia comporta il riconoscimento della prestazione economica e della correlata contribuzione figurativa entro i limiti del periodo massimo assistibile previsto dalla normativa vigente per la specifica qualifica e il settore lavorativo di appartenenza.

Tanto premesso, con il messaggio 4157/2020, 9 novembre 2020, l’INPS comunica che il comma 1-bis dell’articolo 26 del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104, inserito in sede di conversione dalla legge 13 ottobre 2020, n. 126, ha sostituito il comma 2 del decreto-legge n. 18/2020 con gli attuali commi 2 e 2-bis.

In particolare, il nuovo comma 2 del decreto-legge n. 18/2020 ha disposto un’ulteriore proroga al 15 ottobre 2020 del termine previsto per la tutela in questione, che, allo stato attuale, risulta quindi riconosciuta ai lavoratori considerati fragili, ai sensi del medesimo comma, per periodi di assenza dal lavoro compresi tra il 17 marzo 2020 e il 15 ottobre 2020, salvo ulteriori eventuali proroghe disposte dal legislatore.

Inoltre, nella riformulazione del comma, il legislatore ha eliminato, fra i requisiti previsti per l’individuazione dei lavoratori fragili, il riferimento all’articolo 3, comma 1, della legge 104/1992.

Pertanto, per accedere alla tutela in argomento, il lavoratore dovrà produrre la certificazione di malattia riportante il periodo di prognosi e l’indicazione della condizione di fragilità con gli estremi della documentazione relativa al riconoscimento della disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 104/2020 ovvero della condizione di rischio derivante da immunodepressione, esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita, attestata dagli organi medico-legali delle Autorità sanitarie locali territorialmente competenti.

Infine, con il nuovo comma 2-bis, il legislatore ha previsto, a decorrere dal 16 ottobre 2020 e fino al 31 dicembre 2020, per i lavoratori fragili in commento, l’esercizio di norma dell’attività lavorativa in modalità agile anche “attraverso l’adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi vigenti, o lo svolgimento di specifiche attività di formazione professionale anche da remoto”.

Tutti i datori di lavoro, pubblici e privati, inoltre, possono inviare le richiesta di visita medica, per lavoratori e lavoratrici fragili, ai servizi territoriali dell’Inail tramite apposito servizio online. A renderlo noto è lo stesso Inail, dopo la proroga delle norme sulla sorveglianza sanitaria eccezionale (art. 83 del dl n. 34/2020), disposta dalla legge n. 126/2020 di conversione del decreto legge n. 104/2020 fino al prossimo 31 dicembre, con specifica nota rinvenibile in https://www.inail.it/cs/internet/attivita/prevenzione-e-sicurezza/sorveglianza-sanitaria-eccezionale.html.

(articolo redatto in data 13 novembre 2020)

 

Articolo a cura di Pasquale Dui

Nato a Monfalcone (Go) il 30 settembre 1956

Socio AIGI: Associazione Italiana Giuristi di Impresa

Socio AGI: Avvocati Giuslavoristi Italiani

Avvocato, titolare di uno Studio Legale in Milano, che opera dal 1982 e si occupa, prevalentemente, di diritto civile e diritto del lavoro.

Professore a Contratto per l’insegnamento di Diritto del Lavoro:

- Università di Parma – Facoltà di Giurisprudenza (2000-2007)

- Università di Milano Bicocca - Facoltà di Economia (dal 2008)

Assistente ordinario nell’ambito dell’insegnamento di Diritto Privato:

- Università di Milano Bicocca - Facoltà di Economia (dal 2009)

Iscritto nell'albo dei Revisori Contabili / Revisori Legali dal 1994.

Iscritto nell'albo dei Giornalisti (pubblicisti) dal 1985.

Ha pubblicato 13 volumi per le più importanti case editrici.

Ha collaborato, e collabora, nelle più accreditate riviste giuridiche e del lavoro.

Ha collaborato con svariate società di formazione e convegnistica, quale Chairman e relatore in meetings e corsi di formazione.

Elenco Pubblicazioni/monografie:

  1. Contratti di solidarietà, formazione e part-time (1985 - IPSOA)
  2. Il rapporto di lavoro a tempo parziale (1989 - IPSOA)
  3. Commento al ccnl Dirigenti Commercio/Terziario (1989 – IPSOA)
  4. Commento al ccnl Giornalisti (1990 - IPSOA)
  5. Fringe Benefits (1990 - Bookness)
  6. La responsabilità dei professionisti (1992 - Il Sole 24 Ore Libri)
  7. Il contratto di formazione e l’apprendistato (1997–1999 - Il Sole 24 Ore libri)
  8. Vademecum del lavoro (1999 - IPSOA)
  9. Procedure di Amministrazione del Personale (1986-2000 - IPSOA)
  10. Il rapporto di lavoro dirigenziale (2003 – IPSOA)
  11. Tassazione e contribuzione nel lavoro dipendente (2005 - GIUFFRÈ)
  12. Outsourcing ed esternalizzazioni tra diritto commerciale e diritto del lavoro (2007 - GIUFFRÈ)
  13. Il lavoro dirigenziale: questioni controverse (2010 - GIUFFRÉ)
  14. Orario di lavoro e organizzazione dell’impresa (2018 - CEDAM) (in fase di elaborazione e stesura)
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